30 Jun El Ius Variandi y el pago de salario en moneda extranjera
El artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) prevé la facultad del empleador para modificar las formas y modalidades del contrato de trabajo. En tal sentido, el artículo citado establece: «El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva”.
El ius variandi es una potestad que surge de las facultades de organización y dirección del empleador. Dicha potestad permite al empleador variar, dentro de ciertos límites, las modalidades de prestación de las tareas del trabajador.
El artículo 66 de la L.C.T. le otorga al trabajador la posibilidad de obtener el restablecimiento de las condiciones de trabajo frente a una conducta abusiva del empleador cuando estas condiciones han sido alteradas de una manera perjudicial, arbitraria, antisindical o discriminatoria.
El ius variandi se constituye de esta manera en una prerrogativa excepcional y unilateral que posee el empleador, para alterar ciertos aspectos del contrato de trabajo, pero dentro de ciertos límites, sin que el trabajador pueda oponerse válidamente a esos cambios, en tanto y en cuanto esa alteración o dichos cambios respondan a causas objetivamente razonables, o no se alteren las condiciones esenciales del contrato de trabajo y/o no se cause un perjuicio económico ni moral al trabajador.
Respecto a los límites del uso del ius variandi se han plantado una serie de controversias. Para entender mejor la cuestión hay que diferenciar los elementos esenciales del contrato de trabajo que no pueden ser modificados; de aquellos elementos que si pueden ser modificados por el ius variandi en poder del empleador.
Los elementos modificables por el ius variandi son:
1) la distribución del tiempo de trabajo (una reestructuración no sustancial de horario).
2) el lugar de trabajo (entendido como el sector, dentro del mismo establecimiento).
3) el tipo de actividad (las tareas o funciones prestadas dentro de la misma categoría laboral).
4) Integración de equipos de trabajo.
5) fijar las normas técnicas del trabajo.
Estos elementos son modificables porque no hacen a la esencia de la contratación y siempre la alteración de algunos de estos elementos responde a razones funcionales y operativas de la empresa.
Los elementos no modificables por el ius variandi son:
1) la remuneración.
2) la jornada de trabajo (el horario de trabajo).
3) el lugar de trabajo (zona, ubicación del establecimiento).
4) la categoría o calificación profesional.
Estos últimos cuatro elementos hacen a la esencia del contrato de trabajo y está prohibida su alteración unilateral. Su cambio provoca un contrato de trabajo distinto.
Además, hay que tener en cuenta que no solo es que no se permite que se alteren estas modalidades esenciales del contrato, sino que las variaciones en estos ítems causan directa o indirectamente un perjuicio material y/o moral al trabajador.
Opción del trabajador ante el ejercicio del ius variandi
Conforme fuera manifestado precedentemente el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación de trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable y abusivo de esa facultad, ni alteren las condiciones esenciales del contrato de trabajo, ni causen perjuicio material ni moral alguno al trabajador.
No obstante, cuando el empleador disponga medidas vedadas por el artículo 66 de la LCT, al trabajador le asiste la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar judicialmente persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.
Es decir, el artículo 66 de la LCT le otorga al trabajador la posibilidad de obtener el restablecimiento de las condiciones de trabajo frente a una conducta abusiva del empleador cuando las mismas hayan sido alteradas de una manera perjudicial, arbitraria, antisindical o discriminatoria.
En el caso que el trabajador decida considerarse despedido y reclamar la indemnización correspondiente, como aplicación práctica del principio de buena fe, deberá previamente intimar a su empleador a que deje sin efecto los cambios dispuestos, advirtiendo claramente cuál será su conducta en caso de que el empleador insista con los mismos.
En conclusión, el ius variandi se constituye, así como una prerrogativa excepcional y unilateral del empleador, para alterar ciertos aspectos del contrato de trabajo, pero dentro de ciertos límites, sin que el trabajador pueda oponerse válidamente a esos cambios, en tanto y en cuanto esas modificaciones respondan a causas objetivamente razonables, o no se alteren las condiciones esenciales del contrato de trabajo y/o no se cause un perjuicio económico ni moral alguno al trabajador.
Ius variandi. Rebaja salarial. Tratados internacionales
El salario es un elemento del contrato de trabajo que no puede ser modificado por decisión «unilateral» del empleador, pues ello excede el ámbito del «ius variandi» (conf Sala III sent. 49.555 del 17/04/85 «Coup, Abel c/Entidad Binacional Yaciretá»). El convenio 95 de la OIT dispone que «…Se deberá prohibir cualquier descuento de los salarios que se efectúe para garantizar un pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su representante o a un intermediario cualquiera… con objeto de obtener o conservar un empleo» (artículo 9). Desde dicha perspectiva normativa y teniendo en cuenta que el Convención 95 expresado fue aprobado en 1949 y ratificado por nuestro país a través del Decreto Ley Nº 11.594/56, dicho convenio reviste la categoría de supralegal de conformidad con lo establecido por el inciso 22 del artículo 75 de la CN en cuanto asigna al Congreso Nacional la facultad de «aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales». Sobre tal base, y no obstante sus diferencias con los tratados, puede afirmarse válidamente que los convenios de la OIT ostentan igual jerarquía que los tratados (excepto los enumerados taxativamente por el artículo 75 inciso 22 que tienen nivel constitucional) en tanto que la OIT constituye un organismo internacional. Recuérdese que a partir e la reforma constitucional del año 1994 se ha conformado el denominado en doctrina «bloque de constitucionalidad federal» que está integrado no sólo por nuestra constitución nacional formal o escrita, sino también por el mentado convenio de la OIT, ratificado por nuestro país.
CNAT Sala VI Expte Nº 26.739/04 sent. 58.933 26/06/06 «Fernández, Sara c/Orígenes AFJP S.A. s/Despido»
El supuesto del pago en moneda extranjera
Consecuentemente, a la luz de la normativa vigente de la Ley de Contrato de Trabajo y los tratados internacionales, podemos concluir que más allá que el empleador que está pagando en más del 20% el salario en moneda extranjera incurre en una modalidad que no resulta correcta para la policía del trabajo en la República Argentina. Tratándose de un caso de cambio sustancial en la forma de pago, se traduciría en un perjuicio para todos los trabajadores que actualmente perciben la integridad de su salario en el exterior en moneda del país foráneo. Asimismo, en caso de percibir sus salarios con un cambio del lugar de pago ocasionaría una erogación mensual por parte de los trabajadores, quienes deberían asumir el costo de abrir una cuenta en moneda extranjera en un Banco de Argentina, y no tener la certeza de que dichas entidades tengan disponibilidad de euros billete para cobrar sus salarios mensualmente. A todo evento, esta forma de pago por parte del empleador en muchos casos se ha realizado durante muchos años, con lo cual estaríamos ante un derecho adquirido por los trabajadores y realizar algún tipo de cambio produciría un menoscabo en dichos derechos.
La recomendación es trabajar en conjunto con el empleador para poder resolver de manera pacífica la solución sin alterar los derechos adquiridos por los trabajadores y que el ejercicio del ius variandi no cause perjuicio alguno a los mismos desencadenando reclamos de índole laboral en forma judicial.